Me estoy mordiendo los labios. Aquí he recogido un pequeño arsenal jurídico porque al final, con la maldita casa, me van a tener que dar un honoris causa en derecho inmobiliario de tanto buscar referencias... Y que tengamos que aguantar, encima, discursos populistas de estos personajes....
"Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los Consumidores y Usuarios
Texto extraído de Noticias Jurídicas (ver punto 5 del presente documento)
El carácter abusivo de la imposición al comprador de la obligación de pagar la plusvalía ha encontrado eco en el legislador. La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los Consumidores y Usuarios (BOE de 30) ha introducido notables y numerosas mejoras en la protección de éstos ante las prácticas y cláusulas abusivas que constructores y promotores de vivienda vienen introduciendo en los contratos privados y escrituras públicas de adquisición de vivienda, en detrimento de los legítimos derechos de los compradores. Esta Ley introduce prohibiciones tales como la imposición al consumidor del pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el vendedor profesional de la vivienda (promotoras y constructoras). Entre éstos, la plusvalía, que corresponde ser abonada por el vendedor, y que no impedía que las promotoras inmobiliarias se la endosaran de forma subrepticia al consumidor por disposición contractual.. Ahora queda expresamente prohibido. Así lo establece la Exposición de Motivos de dicha Ley:
"Se refuerza, asimismo, la protección del consumidor adquirente de vivienda al precisar el carácter abusivo de las cláusulas que les trasladen gastos que corresponden al vendedor, tal es el caso de los impuestos en los que el sujeto pasivo es el vendedor, o los gastos de las conexiones a los suministros generales de la vivienda, tales como enganche del suministro de agua, alcantarillado, etc., con el fin de evitar prácticas desleales que trasladan dichos gastos al consumidor por cláusulas no negociadas" ; y, más adelante, en su parte dispositiva, modifica la cláusula 22ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el siguiente sentido:
"A los efectos previstos en el artículo 10. bis tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:
22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas:
c. La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional".
La proliferación de prácticas abusivas en materia de vivienda por parte de los constructores y promotores ha propiciado que, en el marco del "Plan de Actuación en materia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores", adoptado por la 13ª Conferencia Sectorial de Consumo, y el protocolo para su ejecución, la 102 reunión de la Comisión de Cooperación de Consumo, a propuesta del Grupo de Trabajo de Normativa, acordase la aplicación de dicho Plan al sector de la vivienda –compraventa de vivienda nueva, libre y de protección oficial -, concretándolo en el análisis e informe del Pliego de Condiciones Particulares o Contrato de Compraventa de Vivienda, el Anexo, las Condiciones Generales de dicho contrato y las Estipulaciones especiales en las Viviendas de Protección Oficial (VPO) sometidas a examen por la Asociación de Promotores Constructores de España (APCE), todo ello con el fin de poner coto a tan generalizada práctica y como signo inequívoco de la decisión de la Administración de reprimir y minimizar la aplicación de las cláusulas abusivas, entre las que se encuentra la traslación al comprador de la obligación de pago de la Plusvalía.
1. Ministerio de Sanidad y Consumo.
Campañas 2007- Información sobre la Ley de mejora de la protección de consumidores y usuarios.
http://www.msc.es/campannas/campanas07/leyMejora3.htm Aumenta la protección en la compra de vivienda.- Otro aspecto en el que incide la ley se refiere a la adquisición de vivienda, la inversión normalmente más elevada de las que realiza un consumidor en su vida. La nueva norma establece como abusivas las cláusulas de los contratos o las prácticas comerciales de compraventa de vivienda que penalicen al consumidor si se niega a subrogarse en el crédito hipotecario del promotor, o le obliguen a asumir el pago de las tasas o impuestos que corresponden al vendedor (como, por ejemplo, la “plusvalía” o Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana). También considera abusivas aquellas cláusulas o prácticas que impongan al adquirente de la vivienda la asunción de los gastos que comporta la conexión con el suministro de los servicios generales de la misma –gas, agua, electricidad-, cuando aquélla deba entregarse en condiciones de habitabilidad.
2. Comunidad Autónoma de Madrid
Guía para adquirir y alquilar una vivienda (junio 2007). CONSUMADRID.
http://www.madrid.org/cs/Satellite?blobtable=PTCO_Documento&blobcol=urlfichero_es&blobkey=id&blobwhere=1142350965182&ssbinary=true&blobheader=application%2Fpdf Cláusulas abusivas. Las condiciones generales son cláusulas abusivas cuando causen un perjuicio importante en los derechos y obligaciones de una de las partes (art. 10 LGDCU).
La Disposición Adicional de la Ley establece un listado de cláusulas abusivas. No obstante, un juez puede declarar abusivas otras cláusulas. Apreciada la abusividad, la cláusula será declarada nula (es decir, se tiene por no puesta en el contrato). Es cláusula abusiva y, por lo tanto, nula, aquella que por ejemplo imponga el pago de la plusvalía al comprador. También aquella que obligue al comprador a subrogarse a la hipoteca que en su día pidió el vendedor. Este tampoco puede imponer un notario determinado.
3. La Voz de Asturias
http://www.lavozdeasturias.es/noticias/noticia.asp?pkid=325596 La Audiencia obliga al vendedor a pagar la plusvalía de un piso
El juez considera abusiva una cláusula anterior a la nueva ley de consumo
24/02/2007 CAROLINA GARCIA
La Audiencia Provincial de Oviedo se ha puesto de parte de una pareja que compró una vivienda en 2003 y a la que la constructora denunció por negarse a pagar la plusvalía. El juez entiende que el impuesto --en este caso asciende a 1.055,67 euros-- compete a la empresa y no a los propietarios del piso, en una sentencia sin precedentes en Asturias. Para ello el magistrado se apoya, según explica el abogado que llevó el caso, José Antonio Ballesteros, en "la realidad social", es decir, en la nueva ley de consumo que entró en vigor el 30 de diciembre del año pasado y que considera una cláusula abusiva que la constructora cobre la plusvalía a los compradores a pesar de que adquirieran el piso cuatro años antes.
La peculiaridad de este caso reside en que por primera vez la Audiencia dicta una sentencia firme "contra la que no cabe recurso". Hace unos días otra pareja de Oviedo tuvo una resolución favorable pero el tribunal aún no ha dictado el fallo por lo que en caso de que resolviera a su favor se abre un precedente importante. En el antecedente a esta sentencia el juez se apoyaba para obligar a la constructora a pagar 1.539 euros de plusvalía en el hecho de se trata de una cláusula impuesta y no negociada.
UN CONCEJAL AFECTADO. Además, se da la circunstancia de que en este caso que derivó en una sentencia firme el denunciado fue el concejal de IU en el Ayuntamiento de Oviedo Celso Miranda. Según sus datos, si en la capital asturiana se han construido en los últimos cuatro años 10.000 viviendas, "el 90% de los compradores podrían estar afectados ya que la mayoría de constructores cargan la plusvalía a los propietarios". Y en Asturias, puntualiza el concejal, "estaríamos hablando de 100.000 casas" (porque según sus datos se construyen unas 20.000 viviendas al año). Por eso el edil de este grupo "anima a todos los que aún no hayan pagado la plusvalía a que lo denuncien".
Su abogado, José Antonio Ballesteros, recalcó la importancia de este fallo ya que en la Audiencia existía el debate de si la cláusula era abusiva o no. Y, aunque la mayoría defendía que era abusiva, "ahora hay una sentencia de la Audiencia Provincial donde un juez dice que el comprador no tiene que pagar este impuesto".
4. Gastos del Impuesto sobre el valor del incremento de los terrenos de naturaleza urbana (Plusvalía).
http://www.terra.es/personal/alksoft/legal/7-consin.htm Los gastos de plusvalía corren por cuenta del vendedor, aunque deben hacerse estas observaciones:
A.- Cuando un particular vende a otro particular, se puede pactar lo que sea respecto a estos gastos. Pero este pacto no afecta al ayuntamiento que cobra el impuesto, por lo que este reclamará el pago al vendedor. Si se hubiera pactado que el comprador pagaba dicho impuesto y no lo hace, el ayuntamiento sólo reclamará al vendedor.
B.- Si el vendedor es una empresa promotora y el comprador un particular, no se puede pactar que los gastos de plusvalía los pague el comprador, dado que dicho pacto se opone a la Ley General de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios, que declara nulo todo pacto que repercuta en los consumidores gastos que por ley corresponde a las empresas. Si el contrato especifica una cláusula de este tipo podría anularse.
En todo caso, un buen argumento para que el vendedor asuma esos gastos es que, si esa venta le implica un aumento de patrimonio, puede deducirse hasta el 75% de lo satisfecho por ese impuesto de la cuota a pagar en el impuesto de la renta de las personas físicas.
5. Noticias Jurídicas: Artículos Doctrinales: Derecho Fiscal y Tributario
La imposición de la plusvalía al adquirente en los contratos de adquisición de vivienda. Ejemplo prototípico de cláusula abusiva
http://noticias.juridicas.com/articulos/35-Derecho%20Fiscal,%20Financiero%20y%20Tributario/200706-241024587451245845300.html De: Ramón Javier Aparicio Albaladejo
Fecha: Junio 2007
Origen: Noticias Jurídicas
Gran parte de la jurisprudencia menor ha venido considerando que la inclusión, en los contratos de adquisición de vivienda, de cláusulas contractuales por las que el adquirente viene obligado al pago de la plusvalía (Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana) tiene su legitimidad en la libre disposición y voluntad de las partes, que se manifiesta de forma genuina en la adopción, libre y consentida, de todo tipo de "pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente", sin más límites que las leyes, la moral y el orden público (art. 1255 C. Civil). No obstante, esta concepción va evolucionando paulatinamente, y los juzgados y tribunales vienen considerando que tal práctica es contraria a la buena fe contractual y convierte la relación sinalagmática en una relación jurídica descompensada y asimétrica, en la que la parte jurídica más fuerte - el vendedor - viene en imponer a la parte más débil - el comprador - una carga dineraria suplementaria, so pena de resolver el contrato de compraventa de vivienda o no llegar a su celebración. El adquirente, dada la naturaleza del bien objeto del contrato, queda así obligado a asumir el pago de la plusvalía, y esta circunstancia termina viciando la prestación del consentimiento.
Tratemos la cuestión del pago de la plusvalía desde dos vertientes: fiscalidad y carácter abusivo de la cláusula, tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial.
Fiscalidad
El Artículo 106 [Sujetos pasivos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana> del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9) (en adelante, TRLHL), dispone que:
Es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente:
En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 35.4 de 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate”,
de lo que se infiere que su condición de sujeto pasivo a título de contribuyente radica en el hecho de que es el transmitente el que se beneficia del negocio jurídico, esto es, la venta del inmueble.
Por su parte, el art. 36 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18) (en adelante LGT), estima sujeto pasivo “el obligado tributario que, según la Ley, debe cumplir la obligación tributaria principal, así como las formales inherentes a la misma, sea como contribuyente o como sustituto del mismo”. En términos similares se pronuncia el art. 30 de la derogada Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31), que disponía que “es sujeto pasivo la persona natural o jurídica que según la ley resulta obligada al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea como contribuyente o como sustituto del mismo” ; por lo que, de una interpretación conjunta con lo establecido en el art. 107 LRHL, se identifica como sujeto pasivo del impuesto a la persona, física o jurídica, que obtiene un lucro con la operación inmobiliaria, normalmente el promotor o el constructor, o ambas cuando coinciden en la misma persona.
Asimismo, y a mayor abundamiento, el art. 17.4. LGT establece que “los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración” ; esto es, las posiciones jurídicas del transmitente – la mercantil – y el adquirente son indisponibles: la condición de sujeto pasivo del transmitente no puede trasladarse por vía contractual al adquirente.
En este sentido se ha pronunciado, con criterio constante, la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda – Sección de Tributos Locales ; así, por ejemplo, en las consultas núms.. 1727-00, 0358-02 y 0724-03, en las que se concluye que:
“De acuerdo con el artículo 107.1.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, es sujeto pasivo del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, a título de contribuyente, en los supuestos de transmisión de terrenos a título oneroso, la persona física o jurídica o entidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria, que transmita el terreno. [...> En consecuencia, en el supuesto objeto de consulta, el sujeto pasivo del impuesto es la persona física o jurídica que transmitió el inmueble, de acuerdo con lo previsto en la Ley 39/1988. [...> ...cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley General Tributaria, la posición del sujeto pasivo no podrá ser alterada por actos o convenios de los particulares, no surtiendo efecto ante la Administración dichos actos o convenios...”
Aunque resulte evidente lo expuesto, los tribunales han tenido que pronunciarse sobre esta cuestión ; así, recientemente, la STSJ Andalucía/Granada de 24 marzo 2003 (JT 2003, 922) que, en su Fundamento de Derecho 4º, sienta la siguiente doctrina:
“CUARTO Tampoco puede prosperar lo alegado por la actora en relación con el pacto expreso contenido en el contrato de compraventa, por el que todos los «gastos, impuestos y arbitrios» que se devengasen por la compraventa seria de cuenta del comprador, ya que hay que recordar que desde el establecimiento en España en 1918 del denominado entonces Arbitrio sobre Plusvalía, ha sido incuestionable que este tributo gravaba la plusvalía generada por actuaciones ajenas al propietario, principalmente por el progreso de los pueblos y ciudades, debido a la actuación de los Ayuntamientos y de la colectividad de los vecinos, razón por la cual los propietarios debían reintegrar a las comunidades locales una parte de la plusvalía obtenida a través del correspondiente tributo.[...> Pero en la actual situación no hay duda, que ante la Administración el único sujeto pasivo del impuesto es el transmitente, el que percibe el aumento de valor y como tal beneficiario es el obligado al pago del impuesto...”
En similares términos se pronuncia la STSJ Andalucía/Sevilla de 15 abril 2002 (JUR 2002, 268994) que, en su Fundamento de Derecho 2º, establece que.
“La primera alegación de la parte actora hace referencia a la estipulación que se hizo constar en la Escritura de Compraventa, según la cual todos los gastos que dicho otorgamiento ocasionara (incluido el relativo al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana) serían de cuenta del comprador.
“Alegación que contradice frontalmente el mandato establecido en el artículo 107.1.b) de la L.H.L., según el cual en las transmisiones de terrenos a título oneroso -como el actual supuesto- el sujeto pasivo es el transmitente. Por lo cual, y dado el rango que en la jerarquía normativa ostenta éste frente a aquella resulta obligado acordar la desestimación de la examinada alegación.” ;
o la STSJ Madrid de 16 febrero 2002 (JUR 2002, 234779):
“El artículo 107.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, normativa a aplicar dada la fecha del devengo del gravamen (4 de mayo de 1992), mantiene el criterio tradicional de considerar sujeto pasivo del nuevo impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, al transmitente en las transmisiones a título oneroso, apartándose el precepto de los precedentes, omitiendo toda referencia a la condición de sustituto que se asignaba al adquirente, según la legislación anterior ya expuesta
“En consecuencia, en las transmisiones de terrenos a título oneroso, solamente el transmitente aparece como sujeto pasivo del gravamen, al ser la persona a cuyo favor se genera la plusvalía, quedando el adquirente absolutamente al margen del elemento personal de la relación jurídica tributaria, lo que supone que solo el sujeto pasivo (transmitente) tenga obligaciones tributarias frente al ente municipal.”
Carácter abusivo de la cláusula
Por lo que se refiere a la inclusión, en la escritura de compraventa de una vivienda, de una cláusula en la que se imponga a la parte adquirente la obligación de satisfacer todos los gastos, impuestos y arbitrios que se devengasen por la compraventa, incluido el relativo al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, los Tribunales de Justicia han venido sentando una jurisprudencia constante en el sentido de considerar que dicha práctica es abusiva, contraria a la buena fe y al justo equilibrio entre las partes.
Hemos de tener en consideración que la firma de la escritura de compraventa, otorgada ante Notario, es el trámite final para la formalización del negocio jurídico. Llegados a este punto, el comprador ya ha satisfecho, mediante pagos a cuenta, gran parte del precio en metálico que se abona al vendedor, restando pagar la cantidad final, IVA y honorarios de notario y registrador. La inclusión de la cláusula controvertida de forma subrepticia lo es, por el transmitente, en ejercicio de una situación de abuso de superioridad, prevaliéndose de las circunstancias para obligar al comprador a asumir tal obligación, máxime en supuestos de adquisición de casas de VPO, en la que es difícil echarse atrás, dada la cantidad de trámites administrativos que conlleva la concesión de tales viviendas. ¿Cómo decir, reunidos en la Notaría, con presencia del representante de la entidad bancaria otorgadora del préstamo, que no se firma la escritura?. El comprador se ve forzado a ello, sobre todo porque existe un abuso de derecho que le obliga a firmar, so pena de no poder adquirir la vivienda. Es claro que existe un desequilibrio ostentoso entre las distintas posiciones de los sujetos en el negocio jurídico.
En este sentido, la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4ª), en la Sentencia nº 357/1999, dictada en el Recurso de Apelación nº 1331/1997, dispone que
“SEGUNDO.- Matizaciones al margen, estamos también de acuerdo con lo resuelto en primera instancia acerca de la llamada «plusvalía» (Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana). Contrariamente a lo que sostiene la parte apelante, en la Sentencia apelada no se confunden los aspectos tributarios administrativo-sancionatorios (en VPO) y los civiles-contractuales, como tampoco contradice la Jurisprudencia sobre los efectos civiles en materia de precio de VPO. Con el estudio de la evolución del impuesto y sus cambios (como la desaparición de la afección real del inmueble al pago del tributo, así como la figura del comprador-sustituto del contribuyente), lo que se está destacando es la carencia de interés o sentido en el comprador para asumir contractualmente el pago de una «plusvalía» que por ley corresponde a la parte vendedora que es la única que se beneficia del incremento patrimonial. La autonomía de la voluntad de los contratantes tiene un límite en la ley, la moral y el orden público (art. 1255 del Código Civil). Aquí no estamos ante un pacto entre particulares al mismo nivel (en cuyo supuesto no advertimos obstáculo a la validez y eficacia de una cláusula de asunción de la «plusvalía» por el comprador), sino a distinto nivel, entre un promotor o constructor inmobiliario y un consumidor en una primera venta de vivienda (y trastero y garaje) que, a mayores, es de protección oficial, estando también sujeta al Real Decreto 515/1989, de 21-4, y a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios citada, cuya normativa, como su mismo nombre proclama, es para la protección o defensa de éstos y para evitar, por ejemplo, la consecuencia expresada en el alegato del escrito de recurso en orden a que si la compradora no hubiese suscrito las cláusulas cuestionadas la demandada no le habría vendido entonces, no obstante su carácter abusivo o el desequilibrio de prestaciones a su favor, forzando aquélla a tener que pasar por ello.”
En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) en su Sentencia nº 129/1994, de 16 de marzo (AC 2004\317)
“SEGUNDO.- El principio de autonomía de la voluntad está sujeto a limitaciones, pues los pactos convencionales no pueden ser contrarios a las Leyes, la moral y el orden público.
“Es contraria a norma legal imperativa la imposición al comprador, en la primera venta de una vivienda, de los gastos de constitución del préstamo hipotecario encaminado a financiar su construcción. La Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), de Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras la reforma operada por la Ley 7/1998, de 13 de abril ( RCL 1998, 960), sobre Condiciones Generales de la contratación, exige justo equilibrio de las contraprestaciones de las partes contratantes (art. 10.1.c), y excluye expresamente las cláusulas abusivas, que se reputan nulas, entre las que se encuentran las relacionadas con el apartado 22 del anexo, y en particular la imposición, en la primera venta de viviendas, de gastos que por naturaleza corresponden al vendedor, tales como los gastos de constitución de hipoteca anterior a la venta, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2000 ( RJ 2000, 5090)” ;
En idénticos términos se pronuncia esta misma Audiencia (Sección 5ª) en su Sentencia de 19 de enero de 2005 (JUR 2005\75907), Fundamento de Derecho 2º que, por su claridad, transcribimos íntegro:
“La pretensión del demandante se fundamenta en la estipulación 13a del contrato privado de compraventa, según la cual todos los impuestos, gastos y arbitrios, incluso el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, serán de cuanta de la parte compradora.
“La Resolución recurrida considera aplicable en este caso la Ley 26/1984 de 19 de julio (RCL 1984, 1906) para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (reformada por la Ley 7/1998 de 13 de abril [ RCL 1998, 960> sobre Condiciones Generales de la Contratación), y considera que la mencionada estipulación 13a en lo referente a la repercusión al comprador del mencionado impuesto es abusiva y, por tanto, nula de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 bis de la Ley 26/1984 y en el art. 8 de la Ley sobre las Condiciones Generales de la Contratación. Y la Sala ha de ratificar los sólidos y muy acertados fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida.
“En efecto, nos encontramos ante un contrato de compraventa con unas condiciones impuestas por una de las partes (la vendedora), habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, por lo que le es aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que en su art. 8 declara nulas de pleno derecho las Condiciones Generales abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor (como es el caso, pues el demandado es el adquirente de la vivienda, es decir, el destinatario final del producto o consumidor), entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y Disposición adicional primera de la Ley 26/1984. Y el art. 10 bis de esta última Ley considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas las estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984.
“En el presente caso el comprador no tuvo la oportunidad de negociar individualmente el contenido de las estipulaciones contractuales. Al comprador se le presentó un contrato de compraventa redactado unilateralmente por la vendedora, cuyo contenido fue incorporado a una pluralidad de contratos firmados para la venta de viviendas de la misma promoción inmobiliaria, al que no tuvo otra opción que adherirse si deseaba adquirir la vivienda, pues de todos es conocida la posición dominante de las promotoras en este tipo de contratación en la que no se admite la negociación individualizada de las cláusulas contractuales al consumidor al que se pone ante la única disyuntiva de «o lo tomas o lo dejas», sin ninguna posibilidad de hacer alteraciones en aquello que ha sido objeto de elaboración unilateral por la parte vendedora. En dicho contrato se incluye la cláusula de repercusión de la plusvalía que es objeto de esta polémica, la cual es contraria en perjuicio de la parte adherente compradora, a lo que dispone la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906) por cuanto carece de concreción (art. 10.1 a) LGDCU) ya que no se explica al comprador la naturaleza del tributo, quien es el sujeto pasivo, ni se le indica de manera al menos aproximada el posible importe de la obligación que asume ni la fecha en que estará obligado al cumplimiento de esa prestación. Además, la cláusula produce un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes pues se trata de la imposición de una obligación al comprador que carece de toda contraprestación por parte del vendedor, el cual es el sujeto pasivo del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana como único beneficiario del lucro obtenido por dicha revalorización del precio del suelo, pero sin embargo pretende con la cláusula que el comprador sea el que cargue con la obligación tributaria del propietario vendedor, de tal manera que éste percibe absolutamente todo el beneficio de la plusvalía eximiéndose de toda obligación tributaria, la cual repercute sobre el comprador, al que impone esta carga contractual sin efectuar contraprestación alguna por su parte. Es decir, que le obliga a realizar gratuitamente, sin causa contractual alguna, el pago de un impuesto que grava al vendedor, sin que esta prestación que se impone al comprador tenga una contrapartida en el contrato de compraventa que la justifique. Y como esta cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada entre las partes, sino que fue impuesta en el contrato al comprador, perjudica notoriamente al mismo, desequilibra los derechos y obligaciones de las partes y no respeta la buena fe contractual, ha de reputarse abusiva y consiguientemente, nula de pleno derecho.”
Y vuelve a incidir en el carácter abusivo de dicha cláusula la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), de 23 de febrero de 2005 (Recurso de Apelación nº 452/2005 – AC 2005\1060), en su Fundamento de Derecho Tercero:
Igual suerte estimatoria merece el recurso interpuesto por la parte actora. La cláusula en cuya virtud se repercute el impuesto sobre el incremento de valor de los bienes de naturaleza urbana y los gastos de gestión del mismo se contiene en un contrato tipo redactado unilateralmente por la demandada que es una empresa que se dedica a la promoción de viviendas y al que el consumidor que adquiere una de ellas se limita a adherirse, sin tener capacidad para negociar el contenido de dicho contrato que le viene impuesto por la promotora. Por tanto a dicho contrato le es aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) que en su artículo 8 declara nulas de pleno derecho las condiciones generales abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, como ocurre en el caso de autos puesto que la parte actora era la destinataria final de la vivienda, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primero de la Ley 26/1984 (RCL 1984, 1906). El artículo 10 bis citado considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Como ya tuvo ocasión de decir esta misma Sala en la reciente sentencia de 10 de enero de 1995, Rollo núm. 105/2005, con respecto a una cláusula similar, obligar al consumidor al pago de un impuesto cuyo sujeto pasivo es el comprador produce un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes pues se trata de una imposición que carece de toda contraprestación. Efectivamente el vendedor es el sujeto pasivo del impuesto en cuanto beneficiario de la revalorización del precio del suelo, pero sin embargo pretende que sea el comprador que ningún beneficio obtiene con esa revalorización el que cargue con la obligación tributaria. Es decir, que se obliga al consumidor destinatario de la vivienda a realizar el pago de un impuesto que grava al vendedor sin que esta prestación que se impone tenga contrapartida alguna en el contrato de compraventa. En resumen, puesto que la cláusula no ha sido negociada individualizadamente, sino que fue impuesta por el vendedor al comprador, perjudica notoriamente al mismo, desequilibra los derechos y obligaciones de las partes y no respeta la buena fe contractual, ha de reputarse abusiva y de acuerdo con los preceptos citados nula de pleno derecho, estimándose en este punto el recurso de la parte actora y revocando la sentencia en el sentido de condenar a la demandada a que reintegre a dicha parte la cantidad de 2.017,82 € que abonó en concepto de impuesto de plusvalía y gastos de gestión del mismo,1“
La Directiva del Consejo Europeo 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOL de 21 de abril de 1993, núm. 5 – LCEur 1993 \1071), estimando que los adquirentes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial contra los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos, ha establecido una serie de criterios para determinar cuándo una cláusula es abusiva y, en consecuencia, actúa en detrimento de los intereses y derechos del consumidor. Así, su art. 3 dispone que:
1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
El Anexo de la Directiva contiene una lista indicativa de cláusulas susceptibles de ser consideradas abusivas, entre ellas:
“i) hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.”
A mayor abundamiento de cuanto venimos diciendo, hemos de referirnos en este punto al requerimiento establecido en el art. 4 de dicha Directiva, que exige que "las cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". En este supuesto, la ausencia de claridad deviene de una parquedad y una falta de transparencia manifiesta en la descripción de la obligación que se contrae - la "plusvalía" -, cuando lo más aclaratorio para el comprador - neófito en estas lides - es que se le especifique con todo lujo de detalles de que se trata de un impuesto - Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana -, y que su cuantía es elevada. Así lo expresa Francisco Pertíñez Vílchez, ("Los elementos esenciales del contrato y el control de las condiciones generales", en Aranzadi Civil núm. 17/2003, Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2003 - BIB 2003\1477):
"Por ello, la transparencia en relación a las cláusulas sobre el precio y la contraprestación, está llamada a incidir en la fase precontractual, y tiene que ser tal, que asegure en un momento anterior a la celebración del contrato, el conocimiento por el adherente del efecto que las mismas producen sobre el precio o la prestación, sin necesidad de una ocupación intensiva y a «primera vista», de tal manera que el cliente pueda valorar el verdadero significado de la oferta en el mercado y compararla con las demás."
Y si, como en este caso, estamos hablando de una cláusula de contenido económico, que posee un efecto obligacional para el adquirente, estimamos que no es suficiente con su mera enunciación, sino que ha de explicitarse con claridad meridiana cuál es la cuantificación económica de dicha obligación. Difícilmente puede decirse que los efectos de la cláusula sean conocidos antes de la celebración del contrato, de ahí el carácter anulatorio que la aplicación del control de abusividad ejerce sobre dicha cláusula. La validez de la cláusula que impone el pago del impuesto de plusvalía se hace depender, por lo tanto, de una cuestión de transparencia: de que su plasmación documental permita al cliente conocer el verdadero alcance de la oferta. Y es evidente que ello no es así, pues, para, ello, se debería indicar, siquiera de forma indiciaria y aproximada, la cuantía de dicha obligación.
La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación2 (BOE núm. 89, de 14-04-1998), transpone la anterior Directiva al derecho interno. Su art. 20 concede eficacia a la jurisprudencia derivada del ejercicio de las acciones de cesación, retractación o declarativa frente a condiciones generales abusivas3: se nos dice en él que vincularía a los Tribunales4 en los procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas.
El carácter abusivo de la imposición al comprador de la obligación de pagar la plusvalía ha encontrado eco en el legislador. La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los Consumidores y Usuarios (BOE de 30) ha introducido notables y numerosas mejoras en la protección de éstos ante las prácticas y cláusulas abusivas que constructores y promotores de vivienda vienen introduciendo en los contratos privados y escrituras públicas de adquisición de vivienda, en detrimento de los legítimos derechos de los compradores. Esta Ley introduce prohibiciones tales como la imposición al consumidor del pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el vendedor profesional de la vivienda (promotoras y constructoras). Entre éstos, la plusvalía, que corresponde ser abonada por el vendedor, y que no impedía que las promotoras inmobiliarias se la endosaran de forma subrepticia al consumidor por disposición contractual.. Ahora queda expresamente prohibido. Así lo establece la Exposición de Motivos de dicha Ley:
"Se refuerza, asimismo, la protección del consumidor adquirente de vivienda al precisar el carácter abusivo de las cláusulas que les trasladen gastos que corresponden al vendedor, tal es el caso de los impuestos en los que el sujeto pasivo es el vendedor, o los gastos de las conexiones a los suministros generales de la vivienda, tales como enganche del suministro de agua, alcantarillado, etc., con el fin de evitar prácticas desleales que trasladan dichos gastos al consumidor por cláusulas no negociadas" ; y, más adelante, en su parte dispositiva, modifica la cláusula 22ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el siguiente sentido:
"A los efectos previstos en el artículo 10. bis tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:
22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas:
c. La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional".
La proliferación de prácticas abusivas en materia de vivienda por parte de los constructores y promotores ha propiciado que, en el marco del "Plan de Actuación en materia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores", adoptado por la 13ª Conferencia Sectorial de Consumo, y el protocolo para su ejecución, la 102 reunión de la Comisión de Cooperación de Consumo, a propuesta del Grupo de Trabajo de Normativa, acordase la aplicación de dicho Plan al sector de la vivienda –compraventa de vivienda nueva, libre y de protección oficial -, concretándolo en el análisis e informe del Pliego de Condiciones Particulares o Contrato de Compraventa de Vivienda, el Anexo, las Condiciones Generales de dicho contrato y las Estipulaciones especiales en las Viviendas de Protección Oficial (VPO) sometidas a examen por la Asociación de Promotores Constructores de España (APCE), todo ello con el fin de poner coto a tan generalizada práctica y como signo inequívoco de la decisión de la Administración de reprimir y minimizar la aplicación de las cláusulas abusivas, entre las que se encuentra la traslación al comprador de la obligación de pago de la Plusvalía.
Constituida la Comisión Asesora en materia de cláusulas abusivas en el sector de la vivienda el 29 de enero de 2001, en sesión celebrada el 26 de marzo de 2001 se adopta el acuerdo de informar que el Pliego de Condiciones Particulares o Contrato de Compraventa de Vivienda, el Anexo, las Condiciones Generales de dicho contrato y las Estipulaciones especiales en las Viviendas de Protección Oficial (VPO), que se someten a consideración de la Comisión de Cooperación de Consumo se ajustan a lo dispuesto en el artículo 10, 10 bis (cláusulas abusivas) y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Sometido el referido acuerdo a examen y consideración de la Comisión de Cooperación de Consumo, tras su debate y consideración, ésta adoptó el dictamen de la Comisión Asesora de cláusulas abusivas. En dicho Dictamen, al establecer las "CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA", en su Condición Décima (Tributos y otros Gastos) se dispone de forma meridiana que "son de cuenta de la parte vendedora el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía municipal)" (información accesible en la web del Instituto Nacional de Consumo en
http://www.consumo-inc.es/INFORMES/INTERIOR/INFORMES/FRAME/documentos/VIVIENDA.HTM. Así pues, concluimos que la inclusión en los contratos de adquisición de vivienda de una cláusula que impone al adquirente la obligación del pago de la plusvalía es un ejemplo prototípico de cláusula abusiva, que deviene nula por establecer contraprestaciones desequilibradas para las partes intervinientes en el contrato, al romper el justo equilibrio de las contraprestaciones, ya que hace recaer sobre el comprador una obligación que de manera exclusiva corresponde al vendedor.
Ramón Javier Aparicio Albaladejo
Funcionario de la Escala Administrativa
Servicio Jurídico. Universidad de Alicante
Notas
1… más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, el cual se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, todo ello de acuerdo con los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil (LEG 1889, 27) y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ."
2Tener en consideración la posibilidad de solicitar Dictamen en Registradores.org. aprox. 60 €uros. También certificación o nota simple. Valor si se pide.
3Fernando Reglero Campos. Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Castilla-La Mancha, considera que esta cláusula no es abusiva. Entra dentro de los pactos que se puedan establecer entre las partes en virtud de la libre disponibilidad de la voluntad, sancionada por el art. 1455 Cc. (en "Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación. Cláusulas no incorporadas y cláusulas abusivas. Concepto y tipología." BIB 1999\371.
4 El artículo se refiere a que vincula siempre que se trate del mismo "predisponente", es decir, vincula al profesional contra el que se haya dictado la nulidad de la cláusula abusiva, pero no vincula "erga omnes". La redacción originaria hablaba del carácter vinculante de la doctrina emanada de las sentencias dictadas en recursos de casación ante el TS. La Disposición Derogatoria Única de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil la derogó.
6. Consumer
En 1999 compré un piso en proyecto de construcción. En enero de 2000 me presentaron el contrato de compraventa para que lo firmara. El contrato incluía quince estipulaciones donde se detallaba el precio, la fecha de entrega, etc. En una de las cláusulas se dice: "Cuantas cargas e impuestos se deriven de la presente transmisión como notariales, registrales e incluso el impuesto de plusvalía, serán por cuenta del comprador". Tengo entendido que la plusvalía corresponde pagarlo al vendedor, pero, claro, en enero tuve que firmar forzosamente. El piso y el garaje me lo entregarán este año. Quisiera preguntarles si tengo la obligación de pagar la plusvalía.
http://revista.consumer.es/web/es/20020601/practico/consultorio/ En principio, es el vendedor el que paga la plusvalía. Así que en este caso sugerimos que reclame al vendedor, por telegrama o buro fax certificado con acuse de recibo, la retirada de la cláusula relativa a la plusvalía en las escrituras. El asunto es, de cualquier forma, complejo. El artículo 107 b de la Ley de Haciendas Locales dice que en las transmisiones gravosas quien debe pagar la plusvalía (impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana) es el vendedor. Por otra parte, el artículo 36 de la Ley General Tributaria establece que los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por pactos o convenios entre los particulares, y en todo caso quien abona la plusvalía ante la Administración es siempre el vendedor.
Sin embargo, puede hacerse un pacto entre las partes a efectos exclusivamente civiles. Es decir, las dos partes pueden ponerse de acuerdo y pactar que el vendedor asuma unos gastos de la transacción y el comprador otros gastos. Para que esos pactos civiles no sean abusivos para el consumidor, la Ley General de Defensa del Consumidor y Usuario señala que se considerarán abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa correspondan al profesional.
Y aunque la ley no cita expresamente la plusvalía -ya que no es propiamente un gasto derivado de la preparación de la titulación- en ese pacto civil el vendedor no puede imponer al comprador que abone la plusvalía ni otros conceptos que no corresponden al comprador. Es decir, en los pactos civiles siempre habrá que negociar. Así al menos se pronunció la Audiencia Provincial de Palencia en su sentencia de 21 de enero de 1994 al declarar abusiva y nula la cláusula que obligaba al comprador a pagar la plusvalía.
Una excepción: en Navarra la plusvalía se cobra al comprador.