¡Hola a todos¡
Os pego a continuación un breve comentario de la sentencia que declara promotor a la gestora:
análisis a la sentencia que
califica a una sociedad
gestora como promotora Ismael Fernández García-Lorenzana
Dtor. Servicios Jurídicos de CONCOVI
colaboraciones
Recientemente y en base a una
Sentencia dictada por la Sección 21 de la
Audiencia Provincial de Madrid, en apelación
de la del Juzgado de Primera
Instancia Nº 20 en Procedimiento de
Menor Cuantía Nº 635/2000, se consideraba
a una conocida y solvente Gestora
como Promotora a los efectos y consecuencias
que dicha estimación lleva aparejada.
El contenido de la Sentencia, nos lleva a
analizar la consideración que se hacen de
la ejecutoria de las actuaciones realizadas
por la Gestora en el proceso promocional,
y de la aplicación de los
Fundamentos Legales que dan amparo y
apoyo a la expresada Sentencia y las conclusiones
que tanto de la secuencia de
los hechos, como la aplicación de la
legislación y la jurisprudencia, se evidencia
un claro interés es asimilar a la
Gestora como Promotora, con el propósito
que con tal condición, pudiera verse
afectada por las responsabilidades que
determina el Art. 1591 de nuestro Código
Civil, durante el plazo decenal que establece
el expresado precepto legal.
Los Fundamentos de Derecho los desarrolla
el contenido de la Sentencia en ocho
apartados. En el apartado sexto, se estima
la relación de hechos en los cuales se
concede un protagonismo de la Sociedad
Gestora, quedando anulada la
Cooperativa, en la totalidad del proceso
y desarrollo de la actuación promocional.
Se basa en el contrato de arrendamiento
de servicios gerenciales suscrito entre
las partes con fecha 28 de septiembre de
1990, por la que se encomienda a la
prestataria, la gestión administrativa y
tramitación de la promoción inmobiliaria,
así como el asesoramiento técnico,
económico y jurídico y la gestión y coordinación
de la ejecución material de las
obras. Entre el capítulo de asesoramiento,
incluye la Sentencia en este fundamento,
la propia constitución de la
Cooperativa, con los trámites necesarios
para su legalización, la captación de
socios, la preparación y elaboración del
estudio previo de edificación, la realización
material de las plicas y presentación,
el asesoramiento y preparación de
cuantos documentos y trámites debiera
realizar la cooperativa con sus socios y
terceros en el orden de la admisión, contratación,
adjudicación y al funcionamiento
de los órganos sociales y documentación
legal de la cooperativa, igualmente
se hace una relación de actos de
gestión por parte de la Sociedad
Gestora, todos los cuales se contiene en
el mencionado contrato suscrito entre
las partes , terminando manifestando
que todas las estipulaciones relacionadas
entre sí, evidencian que nos hallamos
ante una verdadera promotora,
aunque pretenda disfrazarse como
Gestora de Cooperativas .
Las consecuencias de la sentencia que
comentamos, tienen su origen en la contratación
que se efectúa entre las partes,
donde se delegan una serie de
actuaciones a realizar por la Gestora,
cuando parte de las mismas son indelegables
por estar atribuidas única y exclusivamente
al Órgano Máximo de la
Cooperativa como es la Asamblea
General o en todo caso al Consejo Rector
como Órgano de representación. Por lo
que la contratación está viciada por
haber atribuido unas competencias que
tanto en la ley 27/1999 de Cooperativas,
como en los propios Estatutos Sociales
de todas las cooperativas, están atribuidas
única y exclusivamente a los citados
órganos tanto de gobierno como de
representación.
Así mismo, en el texto de la sentencia
que en forma parcial se invoca el Art. 9
de la Ley 38/1999 de la Ordenación de la
Edificación, que transcribe literalmente
y que dice: “ Será considerado promotor,
cualquier persona física o jurídica, pública
o privada que individual o colectivamente
impulsa, programa con recursos
propios o ajenos, las obras de edificación
para su posterior enajenación,
entrega o cesión a terceros”.
Pero el citado Art. no termina con el
contenido enunciado, puesto en su
siguiente párrafo establece que para ser
promotor, ha de ostentar sobre el solar
la titularidad de propiedad que le faculte
para construir en el. Estimamos que al
haber solapado en la Sentencia en su
integridad el expresado Art, y si tal circunstancia
se hubiera tenido en cuenta
para establecer los dictados contenidos
en los Fundamentos de Derecho, tal vez
se llegara a conclusiones un tanto diferentes
ya que la Sociedad Gestora, en
ningún momento tuvo la titularidad
dominical de los terrenos, ni como titular
ha obtenido las preceptivas licencias
y autorizaciones administrativas, para
realizar la construcción de las viviendas,
ya que la única titular en todo el proceso
promocional ha sido la Cooperativa.
Como conclusión a los fundamentos que
han dado lugar a la Sentencia, lo encontramos
en el contenido del contrato de
la Cooperativa con la Gestora, que han
dado como consecuencia a que por parte
del Juzgado se apreciara la conclusión
que las funciones asumidas por la
Gestora, tienen un contenido y le revisten
de la categoría y condición de una
verdadera promotora. Bien es verdad
que dentro de los términos contenidos
en la Sentencia, han adolecido de no
tener en cuenta dos circunstancias: La
primera, que la propia legislación cooperativa
veta la posibilidad de delegar funciones,
que evidentemente han sido
transferidas en el contenido del contrato
de arrendamiento de servicios gerenciales
suscrito entre las partes y por otra
circunstancia, es que para tener la condición
y calidad de Promotor es preciso
que la titularidad dominical del terreno
le pertenecieran y que la representatividad
ante los órganos que autoricen la
construcción, sea en base a dicha propiedad
y que la contratación que para el
desarrollo promocional sea necesario
suscribir con el resto de los agentes que
intervienen en tal proceso, los ha de
realizar exclusivamente la cooperativa.
Queremos hacer señalar que en los contratos
de gestión en ningún caso sea
transferidos por las Cooperativas, competencias
que son nulas por ser indelegables
con el prejuicio de que tales
situaciones pueden ser fuentes de graves
problemas.