RECTIFICO.
A tu pregynta te dije que era correcto guiandome por lo que dice la propia Ley en su articculo 17, pero se me escapo un detalle, corresponde a los jueces interpretar la Ley y mira lo que dicen sobre este asunto del voto de los AUSENTES.
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AP Murcia, Sec. 2.ª, 177/2006, 13-7-2006 Recurso 28/2006
EXTRACTOS
Para el cómputo favorable del voto de los AUSENTES debe haber mayoría entre los presentes en la Junta
"... No resulta sin embargo pacífica la interpretación que se da al párrafo cuarto del artículo 17.1 cuando se refiere al computo de los VOTOS de los AUSENTES, no obstante lo cual esta Sala considera que deben darse dos premisas: 1) que para el computo del voto de los AUSENTES debe haber mediado en la propia Junta celebrada un acuerdo favorable a la supresión de las barreras arquitectónicas de modo que sean mayores los VOTOS positivos que los negativos pues, en otro caso, los VOTOS de los AUSENTES no podrían llegar a una solución contraria a la decisión soberana de la Junta ; y 2) Que no es preciso que en la propia Junta se logre ya el voto favorable de la mayoría cualificada exigida (en este caso mayoría de todos los propietarios y de las cuotas de la Comunidad), bastando que se produzca en la Junta un voto mayoritario a favor de la supresión de las barreras, sin perjuicio de que dicho acuerdo no tenga eficacia obligacional hasta que quede completado con los VOTOS de los AUSENTES que no hayan discrepado en el plazo de un mes del acuerdo favorable que se le habrá comunicado oportunamente. ..."
El empate en la votación supone la inexistencia de acuerdo y por tanto no procede cómputo de VOTOS de los AUSENTES
"... En el presente caso no se produjo una votación favorable al acuerdo de supresión de las barreras dado que en realidad hubo un empate a cinco que impide estimar aprobado un acuerdo por mayoría simple dado que uno de los propietarios presentes, Luis Alberto, votó favorablemente a la modificación de las puertas del ascensor tanto por sí como por su mujer, Trinidad, titular de otra vivienda a la que representaba en dicha Junta como así había venido ocurriendo tanto en la Junta de 9 de noviembre de 2004 como en las anteriores celebradas según se desprende de la documentación aportada por la Comunidad demandada. En consecuencia no puede aceptarse la tesis de los actores de que existe un voto presunto de los AUSENTES favorable a la supresión de las barreras cuando en la Junta no hubo un acuerdo mayoritario en dicho sentido por mucho que esta Sala comparta las ideas y principios que inspiraron al legislador de 1999 y de 2003 y la decisión del Juez de Instancia basada en la necesaria solidaridad entre las personas que conforman una comunidad de propietarios, razón por la cual debe rechazarse la demanda ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 19 de octubre de 2005 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por Dª Carmela, D. Juan Alberto, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN MURCIA C/ DIRECCION000, debo:
1º. Condenar y condeno la demanda a que lleve a cabo las obras necesarias para la accesibilidad del ascensor a minusválidos aprobada en Junta de 5 de noviembre de 2004 con un presupuesto mínimo de 32.350,24 euros.
2º. Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad."
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 al no estar conforme con la sentencia, siendo admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su confirmación.
Elevados los autos originales a esta Audiencia se formó el oportuno Rollo por la Sección Segunda con el nº 28/2006, señalándose el día 5 de junio de 2.006 para deliberación, votación y fallo.
TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juez de Instancia dictó sentencia estimando la demanda formulada por Juan Alberto y Carmela contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 en solicitud de que se llevaran a cabo las obras para la accesibilidad del ascensor a minusválidos aprobado por la Junta de 5 de noviembre de 2004 con un presupuesto mínimo de 32.350´24 euros.
La parte demandada recurre tal resolución por estimar que la misma no es ajustada a derecho y por tanto debía rechazarse la demanda.
SEGUNDO.- La Comunidad de Propietarios demandada vuelve a cuestionar su legitimación pasiva por cuanto en el suplico de la demanda constaba que la acción de ejecución de acuerdos se dirigía contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, escalera DIRECCION001, NUM000" y no contra toda la Comunidad.
No puede acogerse dicha excepción desde el momento en que sólo existe una Comunidad de Propietarios y como tal se hizo constar en el encabezamiento de la demanda a la hora de determinar contra quien se dirigía la misma, amen de que fue debidamente aclarada en la Audiencia Previa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 418 y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no pudiendo considerarse que la denominación "Comunidad de Propietarios DIRECCION000" sea distinta cuando la propia Comunidad refería en la contestación a la demanda que "por razones de índole prácticas se viene autodenominando por el nombre de las calles donde están situadas las dos puertas de acceso al edificio que son DIRECCION002 y DIRECCION001".
No en vano los acuerdos que se pretenden ejecutar fueron adoptados en las Juntas celebradas por dicha Comunidad de la que forma parte el Sr. Juan Alberto, quien participaba en las mismas y que actuaba de forma conjunta para ambas escaleras, constando al f. 100 el listado los propietarios que conforman el 100% del coeficiente y que se corresponden con la totalidad de las dos escaleras.
Finalmente ninguna indefensión se ha producido a la Comunidad demandada cuando esta se ha personado como una sola Comunidad que tiene un único CIF, negando que existieran dos comunidades diferenciadas.
TERCERO.- Respecto a la falta de prueba de la minusvalía de la Sra. Carmela, demandante con su esposo, la misma ha sido reconocida por la propia Comunidad en las Juntas celebradas, principalmente la de 4 de octubre de 2004, a fin de decidir si se adoptaban las medidas precisas para que la misma pudiera tener acceso a la vivienda donde el esposo tiene el despacho ; cuestionándose únicamente qué tipo de reformas se iba a hacer o qué presupuesto se iba a aceptar.
En nada afecta a la realidad de su minusvalía el que, por error, no se hubiera acompañado el documento señalado en la demanda como nº cuatro que acreditaba tal circunstancia, siendo finalmente incorporado por auto de 1 de julio de 2005.
CUARTO.- Entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada la Comunidad cuestiona la interpretación que el Juez ha hecho respecto del voto de los AUSENTES previsto en el párrafo cuarto del nº 1º del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción dada por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
En dicho párrafo cuarto se establece lo siguiente: "A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como VOTOS favorables los de aquellos propietarios AUSENTES de la Junta, debidamente citados quienes, una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de Secretario de la Comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción" ; dicho computo de los VOTOS de los AUSENTES se refiere a los supuestos de establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general (párrafo 2º) y a la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía (párrafo 3º).
Para la adopción del acuerdo sobre supresión de barreras arquitectónicas se requiere el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación ; entendiendo la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que esa mayoría cualificada debe computarse partiendo del total de los propietarios de la Comunidad y no de los presentes en una determinada Junta.
QUINTO.- No resulta sin embargo pacífica la interpretación que se da al párrafo cuarto del artículo 17.1 cuando se refiere al computo de los VOTOS de los AUSENTES, no obstante lo cual esta Sala considera que deben darse dos premisas: 1) que para el computo del voto de los AUSENTES debe haber mediado en la propia Junta celebrada un acuerdo favorable a la supresión de las barreras arquitectónicas de modo que sean mayores los VOTOS positivos que los negativos pues, en otro caso, los VOTOS de los AUSENTES no podrían llegar a una solución contraria a la decisión soberana de la Junta ; y 2) Que no es preciso que en la propia Junta se logre ya el voto favorable de la mayoría cualificada exigida (en este caso mayoría de todos los propietarios y de las cuotas de la Comunidad), bastando que se produzca en la Junta un voto mayoritario a favor de la supresión de las barreras, sin perjuicio de que dicho acuerdo no tenga eficacia obligacional hasta que quede completado con los VOTOS de los AUSENTES que no hayan discrepado en el plazo de un mes del acuerdo favorable que se le habrá comunicado oportunamente.
El Legislador de 1999 y posteriormente de 2003 (Ley 51/2003 de 2 de diciembre sobre igualdad de oportunidades, no discriminación accesibilidad universal de las personas con discapacidad) ha pretendido favorecer que las personas con discapacidad física puedan tener acceso a los edificios y por ello ha incluido el mencionado párrafo cuarto relativo al voto presunto de los AUSENTES a fin de facilitar el funcionamiento interno de las comunidades de propietarios, proscribiendo que pueda quedar paralizada la adopción y consiguiente ejecución de acuerdos especialmente importantes para la comunidad por la vía de la ausencia de aquellos comuneros que no acudan a las Juntas por el habitual desinterés por funcionar bien la comunidad o para evitarse reuniones desagradables cuando existen desacuerdos entre los propietarios o también porque la mayoría de los propietarios residen lejos del edificio.
Decíamos que esta Sala exige que exista en la Junta un previo acuerdo a favor de la supresión de las barreras al efecto de poder computar el voto de los AUSENTES ya que se actuaría contra la voluntad soberana de aquella Junta si el voto de los AUSENTES pudiera cambiar el sentido del acuerdo adoptado en ella. Si el legislador hubiera querido presumir que la voluntad de los AUSENTES fuera la de estar conformes sin más con la supresión de las barreras, con independencia de la voluntad mayoritaria de la Junta, le hubiera bastado recogerlo expresamente en dicho párrafo y si no lo ha hecho así no puede presumirse que el voto del ausente se computa como favorable a tal medida, máxime cuando prevé que el ausente debe ser informado del "acuerdo adoptado" por los presentes a fin de mostrar su discrepancia ; si el acuerdo adoptado por la mayoría de la Junta no fuera favorable a la supresión de las barreras no tendría cabida el párrafo cuarto en el que se prevé una eventual adhesión de los comuneros AUSENTES para refrendar unos acuerdos ya adoptados, sin que puedan alcanzar los AUSENTES la revocación de las votaciones desfavorables a la adopción de algún acuerdo dado que la discrepancia sólo podrá plantearse por los AUSENTES frente a un acuerdo mayoritario favorable a la aprobación, modificación o establecimiento de las medidas dado que el párrafo cuarto se considera que tiene un efecto positivo de apoyar a las Juntas pero no de obtener un efecto contrario al acordado en ellas.
SEXTO.- Esta Sala excluye por otro lado la necesidad de que los presentes hayan conseguido en la propia Junta la mayoría cualificada prevista de el párrafo tercero (mayoría de todos los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación) pues en ese caso carece de sentido la previsión prevista en el párrafo cuarto relativa a los AUSENTES ; considerándose que el legislador ha dado la oportunidad a las Comunidades de alcanzar aquellas mayorías por una presunción de voto favorable a la supresión de las barreras completándola con el silencio de los AUSENTES que no se oponen al acuerdo favorable que se les ha notificado. Exigir la mayoría cualificada en la propia Junta impediría que se llevara a cabo la voluntad del legislador de que se supriman las barreras ante la pasividad y desinterés proverbial de la mayoría de comuneros en nuestro país. No compartimos la tesis de los que sostienen que la única finalidad del párrafo cuarto sería la de vincular a los AUSENTES que no discrepan a fin de impedirles una posterior impugnación conforme al artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, reiterando por ello la conclusión de que el silencio de los AUSENTES a quienes se ha notificado un acuerdo adoptado originariamente con una mayoría insuficiente quede plenamente validado al sumarse a los VOTOS favorables emitidos en la reunión de la Junta, permitiendo con ello completar las mayorías cualificadas recogidas en los párrafos anteriores.
SEPTIMO.- En el presente caso no se produjo una votación favorable al acuerdo de supresión de las barreras dado que en realidad hubo un empate a cinco que impide estimar aprobado un acuerdo por mayoría simple dado que uno de los propietarios presentes, Luis Alberto, votó favorablemente a la modificación de las puertas del ascensor tanto por sí como por su mujer, Trinidad, titular de otra vivienda a la que representaba en dicha Junta como así había venido ocurriendo tanto en la Junta de 9 de noviembre de 2004 como en las anteriores celebradas según se desprende de la documentación aportada por la Comunidad demandada.
En consecuencia no puede aceptarse la tesis de los actores de que existe un voto presunto de los AUSENTES favorable a la supresión de las barreras cuando en la Junta no hubo un acuerdo mayoritario en dicho sentido por mucho que esta Sala comparta las ideas y principios que inspiraron al legislador de 1999 y de 2003 y la decisión del Juez de Instancia basada en la necesaria solidaridad entre las personas que conforman una comunidad de propietarios, razón por la cual debe rechazarse la demanda sin perjuicio de que pueda volver a plantearse de nuevo en otra Junta posterior la decisión de eliminar las barreras arquitectónicas ante la igualdad de VOTOS obtenidos en la Junta de 9 de noviembre de 2004, máxime cuando del contenido de las Juntas anteriores parecía desprenderse un voto positivo a la colocación de nuevas puertas en los ascensores y si el mismo no se consiguió finalmente fue debido al incremento sufrido respecto de los presupuestos anteriores, pudiendo por ello buscarse entre todos una solución que pueda compaginar por un lado la necesidad de que una persona con disminución física pueda superar las barreras arquitectónicas de un edificio y por otros unos presupuestos debidamente contrastados y ajustados.
OCTAVO.- A pesar de la desestimación de la demanda en el presente caso no se considera oportuno aplicar sin más el principio del vencimiento lo que conllevaría la imposición de las costas a la parte actora ante las dudas de hecho (resultado de la votación en la Junta) y de derecho (por las diversas interpretaciones doctrinales existentes sobre el voto de los AUSENTES), razón por al cual se mantiene la no imposición de las costas a ninguna de las partes en la instancia ni tampoco las devengadas en esta conforme a lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo por tanto soportar cada una las propias y las comunes por mitad, estimando parcialmente el recurso interpuesto.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.
En nombre de S.M. El Rey.
FALLAMOS
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que rechazamos la demanda planteada por Juan Alberto y Carmela, sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en el procedimiento.
Una vez notificada a las partes remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.